Правовое положение заказчика. Кто такие государственные заказчики

Подрядчик выполняет работу на свой страх и риск .

Риск - это бремя случайных имущественных потерь (т.е. отсутствует противоправность и вина в действиях сторон). В риск подрядчика включаются и результаты действий третьих лиц.

Риск подрядчика относится:

а) к предмету подряда;

б) к имуществу, необходимому для осуществления подрядных работ.

Имущество - любые вещи, предоставленные для выполнения договорных обязательств (материалы, оборудование, сырьё и т.п.).

Риск проявляется следующим образом.

1. Риск случайной гибели (порчи, повреждения) предмета подряда до момента приёмки заказчиком несет подрядчик, если иное не предусмотрено законом или договором. По сути, речь идёт об отсутствии оплаты.

При наличии вины заказчика и отсутствии вины подрядчика в гибели (порче, повреждении) предмета подряда подрядчик полностью освобождается от ответственности.

При просрочке приемки результата работ все риски переходят на заказчика (п. 3 ст. 405 ГК).

2. Подрядчик, как правило, выполняет работу своим иждивением (своими силами, средствами, из своего материала и сырья, хотя всё это может предоставить и заказчик). Отсюда вытекает ряд важных положений:

а) в соответствии со ст.705 ГК риск случайной гибели (порчи, повреждения) имущества, несет предоставившая его сторона; однако эта сторона вправе доказывать виновность контрагента;

б) в соответствии со ст. 704 ГК подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленного им имущества (материалов, оборудования и т.д., а также за наличие на него прав третьих лиц (отвечают по правилам ст. ст. 460 - 461 ГК и 475 ГК).

Подрядчик не может ссылаться на эти обстоятельства, даже если он представит доказательства отсутствия своей вины (например, были скрытые недостатки в имуществе).

3. Соглашением сторон может быть предусмотрено предоставление материалов заказчиком, что возлагает на подрядчика ряд обязательств и прав:

а) подрядчик вправе требовать оплаты выполненной работы с недостатками, если они были вызваны скрытыми недостатками материалов заказчика; доказывает подрядчик (п. п. 2, 3 ст. 713 ГК);

б) подрядчик обязан экономно и расчётливо расходовать материалы заказчика, а потом он обязан дать отчёт и вернуть остаток либо зачесть его в стоимость цены договора (п. 1 ст. 713 ГК);

в) подрядчик несет ответственность за сохранность переданного заказчиком (иным лицом) имущества по правилам ст. 891 ГК (ст. 714 ГК). Если речь идет о подрядчике-предпринимателе, то он отвечает не только за вину, но и за случайную несохранность (ст. 401 ГК).

4. Подрядчик обязан предупредить заказчика обо всех не зависящих от него обстоятельствах, которые могут повлиять на качество результата работ, и вплоть до их устранения приостановить исполнение (ст.716 ГК). При неустранении их заказчиком подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. При отказе от этого права подрядчик лишается права ссылаться на эти обстоятельства при предъявлении к нему соответствующих требований по качеству работ заказчиком.

5.Подрядчик имеет право требовать оплаты:

а) порядок оплаты определяется по правилам ст. 711 ГК. При просрочке оплаты заказчик обязан уплатить подрядчику % за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК) и убытки в части, превышающей сумму % по ст. 395 ГК;

б) при наличии экономии расходов на выполнение работ подрядчик имеет на нее право, если соглашением сторон не предусмотрено распределение экономии между сторонами. Экономия не должна повлиять на качество работ (ст. 710 ГК).

в) в случае отказа заказчика в любое время от выполнения работы она подлежит оплате в соответствующей части. Кроме того, в пределах цены договора подрядчик вправе требовать возмещения реального ущерба и упущенной выгоды (ст.717 ГК). Соглашением сторон можно лишить заказчика права на отказ, а также увеличить либо уменьшить размер компенсации, подлежащей выплате подрядчику в случае расторжения договора;

г) при нарушении обязанностей по оплате подрядчик вправе удерживать любое имущество заказчика (ст.712 ГК). Договором может быть предусмотрено неприменение этого правила. Право на удержание сохраняет силу, если права на результат работ переданы третьему лицу (уступка прав на незавершенную работу);

д) невозможность исполнения, обусловленная любыми противоправными действиями заказчика либо его упущениями (которые противоречат принятию на себя заказчиком обязательств) даёт подрядчику право требовать оплаты с учётом выполненной работы и убытков.

Иные особенности порядка оплаты:

Риск оплаты несёт подрядчик до передачи результата, если им не нарушены сроки выполнения работ (ст.705 ГК);

Договором могут определяться доплаты за срочность;

Оплата при изменении сметы (ст. 709 ГК).

6. Ст. ст. 726, 727 ГК закрепляют информационные обязанности подрядчика:

а) подрядчик обязан передать информацию, касающуюся использования предмета договора, без которого невозможно его целевое использование;

7. При переработке вещи она передается подрядчику во владение, а поэтому у него есть право на предъявление виндикационного иска.

Правовое положение заказчика .

1. Он вправе контролировать ход выполнения работ и их качество, не вмешиваясь в деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715 ГК).

2. Заказчик вправе в любое время до сдачи отказаться от исполнения договора, возместив подрядчику стоимость работ и убытки по правилам ст. 717 ГК.

3. Если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ или выполняет их слишком медленно, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК).

4. Если в процессе работы станет ясно, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе:

а) назначить срок для исправления недостатков (вплоть до отказа от исполнения);

б) передать исполнение третьему лицу за счёт подрядчика (п. 3 ст. 715 ГК).

5. На заказчика возлагается выполнение обязанностей, предусмотренных ст. ст. 718, 719 ГК.

Ст.718 ГК определяет порядок сотрудничества сторон (содействия заказчика ). В этом случае следует учитывать:

а) объём содействия определяется только в договоре ;

б) при невыполнении заказчиком этих обязанностей подрядчик вправе требовать:

Возмещения убытков и иных издержек сверх договорной цены работ;

Перенесения сроков исполнения (сохраняется право на возмещение убытков);

Увеличения цены работы.

При любом нарушении договора со стороны подрядчика он освобождается от ответственности перед заказчиком, если докажет, что это произошло исключительно по той причине, что заказчик не оказал предусмотренного договором содействия.

Объём встречных обязанностей заказчика определяется только законом (ст. 719 ГК). При их невыполнении подрядчик вправе не приступать к выполнению работ, а начатую работу приостановить. Он может также отказаться от исполнения и требовать возмещения убытков (т.е. последствия более жесткие , чем в ст. 718 ГК).

Похожая информация.

1. Статус заказчика-застройщика

1.1. Заказчик-застройщик - юридическое и физическое лицо, уполномоченное инвестором (или само являющееся инвестором) осуществлять реализацию инвестиционно-строительных объектов. Заказчик заключает в пределах предоставленных ему прав договор подряда на строительство с подрядной организацией (подрядчиком).

1.2. Заказчик-застройщик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

1.3. Для выполнения функций заказчиков, а также для осуществления строительно-монтажных работ хозяйственным способом Заказчик-застройщик должен иметь государственную лицензию.

1.4. Деятельность Заказчика-застройщика заканчивается после регистрации ввода объекта в эксплуатацию в местных органах власти, если иное не предусмотрено в договоре с инвестором.

1.5. Заказчик-застройщик осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и требованиями нормативных документов в строительстве.

2. Задачи заказчика-застройщика

К задачам Заказчика-застройщика относится:

2.1. Организация реализации инвестиционного проекта (выполнение предпроектной подготовки, анализ возможностей участников инвестиционно-строительного процесса, планирование строительства, включая проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские, строительно-монтажные, отделочные работы, сейсмические исследования и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного назначения). В задачи Заказчика-застройщика может входить весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство "под ключ" (за счет переданных ему по договору с инвестором денежных средств).

2.2. Обеспечение эффективности капитальных вложений на основе применения при проектировании и строительстве прогрессивных производственных и информационных технологий, соблюдения норм и стандартов по проектированию и строительству объектов, других индивидуальных требований инвестора к техническому уровню и качеству объекта, позволяющих получить конкурентоспособный результат. Обязательными являются требования, устанавливаемые государственными стандартами для обеспечения безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, а также иные требования, установленные законодательством Российской Федерации.

3. Функции заказчика-застройщика

Заказчик-застройщик в процессе проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объекта осуществляет следующие функции:

3.1. Предпроектная подготовка и планирование строительства.

3.1.1. Заказчик-застройщик заключает договор с инвестором. Принимает на себя ответственность за реализацию инвестиционного проекта на всех этапах инвестиционного процесса. Договор является соглашением между инвестором и Заказчиком, в соответствии с которым первый передает средства, а последний обязуется выполнить работы по реализации инвестиционного проекта и оказанию инжиниринговых услуг инвестору в требуемые сроки.

3.1.2. Размещает, преимущественно на конкурсной основе, заказы на выполнение работ по реализации инвестиционного проекта. В качестве подрядчика по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, привлекаются физические и юридические лица, имеющие лицензии на осуществление тех или иных видов деятельности.

3.2. Обеспечение проектной документацией и организация строительства.

3.2.1. Определяет стадийность проектирования. Осуществляет выбор, преимущественно по результатам проведения подрядных торгов, проектной организации. При этом Заказчик-застройщик оценивает предлагаемые технико-экономические показатели намечаемого к строительству объекта, приведенные в тендерном предложении, а также организационную систему управления, включая систему контроля качества проектной продукции в соответствии с ГОСТ Р ИСО 9000, финансовое состояние проектной организации.

3.2.2. Заключает с соответствующими организациями, имеющими лицензии на осуществление строительной деятельности, договоры на разработку проектной документации. При заключении договора Заказчик-застройщик устанавливает требования к срокам разработки, технико-экономическим показателям, составу и объему проектной документации, определяет договорную цену работ, условия страхования рисков, связанных с разработкой и реализацией проектной документации, имущественную ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств, условия использования и право собственности на разработанную проектную документацию, условия конфиденциальности при выполнении договора (контракта) и другие условия.

3.2.3. Утверждает задание на проектирование. Выдает исходные данные для разработки проектной документации. Обеспечивает их полноту и качество.

3.2.4. Согласовывает с проектной организацией календарный план выполнения работ и выдачи проектной документации, осуществляет контроль за его выполнением.

3.2.5. Осуществляет контроль за обеспечением требуемого уровня качества проектных решений в процессе разработки и реализации проектной документации, а также приемку, хранение и передачу подрядными организациями рабочей документации.

3.2.6. Организует рассмотрение и согласование архитектурно-градостроительных решений проектируемых объектов в органах управления архитектуры.

3.2.7. Обеспечивает проведение экспертизы проектной документации, в том числе государственной экологической экспертизы для оценки воздействия проектируемого объекта на окружающую среду, для чего определяет органы экспертизы и заключает соответствующие договора.

3.2.8. Организует в установленном порядке согласование, утверждение и переутверждение проектной документации, а также внесение в проектную документацию изменений по замечаниям экспертизы.

В области организации строительства:

Осуществляет выбор, преимущественно по результатам подрядных торгов, генерального подрядчика (подрядчика) по строительству. При выборе генерального подрядчика (подрядчика) заказчик-застройщик оценивает условия строительства объекта, приведенные в тендерном предложении, реализуемую подрядчиком технологию строительно-монтажных работ, оснащенность необходимым оборудованием и транспортными средствами, внутреннюю систему контроля качества строительной продукции, как правило, с учетом требований ГОСТ Р ИСО 9000 (строительно-монтажных работ, строительных материалов и конструкций), репутацию и финансовое состояние подрядной организации;

Заключает с генеральным подрядчиком (подрядчиком) договор на капитальное строительство, расширение, реконструкцию или техническое перевооружение предприятий, зданий и сооружений. При заключении договора заказчик-застройщик устанавливает требования к срокам строительства и качеству построенного объекта, определяет этапы строительства, рассматривает в соответствии с проектной документацией состав и номенклатуру строительных материалов, конструкций, технологического оборудования и других видов материальных ресурсов, поставляемых подрядчиком, порядок проведения пусконаладочных работ, уточняет договорную цену работ, условия страхования рисков, связанных со строительством, имущественную ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств, условия конфиденциальности при выполнении контракта и т. п. Заказчик-застройщик может выступать в роли генерального подрядчика при наличии лицензии на соответствующий вид строительной деятельности;

Заказчик-застройщик согласовывает перечень субподрядных организаций, привлекаемых генеральным проектировщиком и генеральным подрядчиком для выполнения работ по инвестиционному проекту;

Принимает решение о необходимости осуществления авторского надзора проектной организации за строительством объектов, заключает договор на его осуществление и создание для этого необходимых условий;

Регулирует разногласия, возникающие при реализации инвестиционного проекта, в том числе предъявляет претензии к проектной организации, генеральному подрядчику по строительству и другим, привлекаемым заказчиком-застройщиком организациям, об уплате неустойки (штрафа, пени) за невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств;

Организует работу по корректировке проектной документации в связи с изменением нормативной базы на проектирование, строительство и эксплуатацию сооружаемых объектов, замечаниями и предложениями в процессе строительства и сдачи в эксплуатацию объектов.

3.3. Финансирование строительства.

3.3.1. Заказчик-застройщик проверяет предъявленные к оплате документы привлекаемых им организаций за выполненные работы, поставленную продукцию и оказанные услуги.

3.3.2. Производит приемку и оплату работ на основании подписанных им документов об объеме и стоимости выполненных работ.

3.3.3. Ведет бухгалтерский, оперативный и статистический учет, составляет и представляет в установленном порядке отчетность по всем видам деятельности по утвержденным нормам в установленные сроки.

3.3.4. Обеспечивает получение долевых передач (взносов) сторонних организаций (инвесторов) на строительство объектов и использование их на финансирование этого строительства.

3.3.5. Представляет инвестору отчеты об использовании финансовых ресурсов, потребность в финансовых ресурсах на следующий период, а также по запросу - оперативную информацию о реализации инвестиционного проекта (состоянии строительства), а также другую отчетность, предусмотренную договором с инвестором.

3.3.6. Заключает со страховыми организациями, осуществляющими на законных основаниях проведение соответствующих видов страхования, договоры страхования, связанные с разработкой и реализацией инвестиционного проекта.

3.3.7. Обеспечивает своевременное открытие финансирования и своевременную оплату работ по договорам (контрактам) с исполнителями работ (на разработку проектной документации, осуществление подрядных строительных работ, поставку оборудования и другие договоры по реализации инвестиционного проекта).

3.4. Материально-технического обеспечение.

3.4.1. Заказчик-застройщик обеспечивает строительство объектов специальным технологическим и другим оборудованием и материалами, если эта поставка в соответствии с договором (контрактом) с подрядчиком на него возложена. С этой целью заключает с предприятиями-изготовителями или организациями, осуществляющими поставки, договоры на поставку строительных материалов, конструкций, технологического оборудования и других видов материальных ресурсов. При заключении договора (контракта) Заказчик-застройщик устанавливает требования к срокам, объемам поставки и качеству поставляемых материально-технических ресурсов, определяет последовательность их поставки, условия страхования рисков, связанных с материально-техническим обеспечением инвестиционного проекта, имущественную ответственность сторон за неисполнение договорных обязательств, условия конфиденциальности при выполнении договора (контракта).

3.4.2. Осуществляет приемку, учет и надлежащее хранение находящегося на складе оборудования, изделий и материалов, а также передачу их в монтаж или для производства работ.

3.4.3. Предъявляет претензии к заводам-изготовителям или поставщикам в случае установления некомплектности или дефектов оборудования и аппаратуры, по качеству материалов, а также несвоевременной их поставки и недопоставки.

3.5. Выбор земельных участков и освоение строительных площадок.

3.5.1. Заказчик-застройщик обращается в местные органы власти с ходатайством о предоставлении земельного участка для строительства объекта.

3.5.2. Оформляет Акт резервирования земельного участка для проведения проектно-изыскательских работ.

3.5.3. Оформляет документы по отводу земельного участка (в том числе права пользования и владения земельным участком).

3.5.4. Получает разрешения соответствующих эксплуатационных организаций на:

Производство работ в зоне воздушных линий электропередачи, линий связи в полосе отвода железных дорог, в местах прохождения подземных коммуникаций (кабельных, газопроводных, канализационных) и других, расположенных на строительной площадке;

Пользование в период строительства электроэнергией, газом, водой и паром от существующих источников в соответствии с проектом организации строительства в случае отсутствия у Заказчика-застройщика собственных объектов газо-, водо-, паро - и энергоснабжения;

Вырубку леса и пересадку деревьев, а в необходимых случаях - на передачу лесорубочных билетов.

3.5.5. Переселяет граждан, проживающих в домах, подлежащих сносу, переносу или реконструкции. Возмещает гражданам в случае необходимости предусмотренную действующим законодательством стоимость изымаемых плодово-ягодных насаждений и посевов, а также стоимость подлежащих сносу жилых домов и строений, принадлежащих им на правах личной собственности.

3.5.6. Проверяет расчеты остаточной балансовой стоимости сносимых зданий и сооружений и правомерность включения ее в сметную документацию на строительство. Создает геодезическую разбивочную основу для строительства.

3.5.7. Регистрирует в органах Госархстройконтроля должностных лиц, осуществляющих технический надзор за строительством, и получает разрешение на производство строительно-монтажных работ.

3.6. Надзор за строительством.

3.6.1. Заказчик-застройщик согласовывает с соответствующими организациями вопросы, связанные с установкой, опробованием и регистрацией производственно-технологического оборудования, технологических кранов, подъемных механизмов, паровых котлов и прочего оборудования и аппаратов, работающих под давлением.

3.6.2. Осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема и качества выполняемых работ проектной документации, стоимости и сроков выполнения работ условиям договора.

3.6.3. При осуществлении технического надзора на Заказчика-застройщика возлагается:

Контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ, применяемых конструкций, материалов и поставляемого оборудования проектным решениям, требованиям строительных норм и правил, стандартов, технических условий и других нормативных документов. (Заказчик-застройщик может поручить выполнение функций технического надзора проектной организации. В этом случае выполнение функций технического и авторского надзора совмещаются);

Принятие своевременных мер и контроль за устранением выявленных дефектов в проектной документации, ее пересмотр (в случае необходимости) и недопущения необоснованного увеличения стоимости строительства;

Проверка наличия документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве конструкций, изделий и материалов (технических паспортов, сертификатов, результатов лабораторных испытаний и др.);

Контроль за выполнением геодезических работ в процессе строительства;

Освидетельствование и оценка совместно с работниками строительно-монтажных организаций выполненных работ и конструктивных элементов, скрываемых при производстве последующих работ, а также обеспечение требований по запрещению производства дальнейших работ до оформления актов на освидетельствование скрытых работ;

Осуществление по мере готовности с участием представителей генподрядной и специализированной (монтажной) организаций, а также проектных организаций промежуточной приемки ответственных конструкций зданий и сооружений - опор и пролетных строений мостов, емкостей, сооружений, несущих металлических и железобетонных конструкций и т. п.;

Участие в проверках, проводимых органами государственного надзора, строительного контроля состояния и соответствия проекту поступающего на монтаж оборудования, в оценке качества его монтажа, в комплексном опробовании и приемке;

Контроль соответствия объемов и качества выполненных и предъявленных к оплате строительно-монтажных работ рабочей документации;

Проведение учета объемов и стоимости принятых и оплаченных строительно-монтажных работ, а также объемов и стоимости некачественно выполненных подрядной организацией строительно-монтажных работ и затрат на устранение дефектов и переделки;

Контроль наличия и правильности ведения первичной исполнительной технической документации (исполнительных схем, инструментальной съемки смонтированных конструкций, частей зданий, сооружений и инженерных коммуникаций, общих и специальных журналов работ) и внесение в нее изменений в связи с выявленными недостатками и дефектами при производстве строительно-монтажных работ;

Контроль исполнения строительно-монтажными организациями указаний и предписаний авторского надзора и органов государственного строительного контроля, а также требований технического надзора заказчика-застройщика, относящихся к вопросам качества выполняемых строительно-монтажных работ и применяемых конструкций, изделий, материалов и оборудования, обеспечение своевременного устранения дефектов и недоделок, выявленных при приемке отдельных видов работ, конструктивных элементов зданий, сооружений и объектов в целом;

Участие в проведении приемочными комиссиями проверок качества отдельных конструкций и узлов, видов строительно-монтажных работ, оборудования и механизмов при их приемке;

Участие в освидетельствовании объектов, зданий и сооружений, подлежащих консервации, и оформлении документации на консервацию или временное прекращение строительства предприятий, зданий и сооружений, а также в оценке технического состояния объектов при передаче их строительно-монтажным организациям для продолжения работ;

Участие в проверках, проводимых органами государственного надзора и строительного контроля, а также комиссиями инвестора;

Извещение органов государственного надзора и строительного контроля обо всех случаях аварийного состояния на объектах строительства и объемах работ по ликвидации аварий;

Обеспечение проведения предусмотренных проектом геодезических измерений деформаций оснований зданий и сооружений, выполнение контрольных геодезических съемок и по их результатам нанесение всех изменений на исполнительном генеральном плане.

3.7. Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов.

3.7.1. Заказчик-застройщик совместно с генподрядчиком:

Представляет необходимые документы приемочной комиссии по законченным строительством объектам;

Передает документацию по приемке объектов в эксплуатацию на хранение пользователю объекта, если иное не предусмотрено нормативными документами местных органов власти и/или договором (контрактом) с инвестором;

Принимает участие в работе приемочной комиссии по приемке и вводу в эксплуатацию объектов, сооружаемых за счет бюджетных средств;

Создает по поручению инвестора приемочную комиссию и производит приемку от исполнителя работ, законченных строительством объектов, сооружаемых за счет средств предприятий, частных инвесторов и других внебюджетных средств, если иное не установлено договором (контрактом) между инвестором и заказчиком-застройщиком;

Осуществляет ввод в эксплуатацию принятого объекта и регистрирует ввод объекта в эксплуатацию в местных органах власти в установленном ими порядке;

Определяет режим эксплуатации объекта в период опробования и приемки;

Обращается в органы государственного надзора для получения заключения по предъявляемому к приемке объекту;

Передает завершенные строительством объекты инвестору или организациям-пользователям, уполномоченным инвестором, или в установленном инвестором порядке, выносит их на реализацию;

Принимает от подрядчика по акту законсервированные стройки с принятием мер по сохранности выполненных работ;

3.7.2. Заказчик-застройщик может выполнять дополнительные функции:

Сбор исходных данных и согласование технических условий;

Инжиниринговые услуги;

Разработку системы сохранения строительных рисков, выбор страховой компании, согласование условий страхования.

4. Права заказчика-застройщика

Заказчик-застройщик для выполнения возложенных на него функций имеет право:

4.1. Представлять инвестора в учреждениях, организациях и на предприятиях по вопросам реализации инвестиционного проекта.

4.2. Принимать решения и вести переписку по вопросам технико-экономических оценок и расчетов инвестиций, проведения конкурсов и подрядных торгов, заключения договоров (контрактов) на разработку проектной документации, договоров подряда (контрактов) на капитальное строительство и других договоров (контрактов).

4.3. Привлекать компетентных специалистов и организации в качестве экспертов и консультантов для проверки состояния реализации инвестиционного проекта, разработки проектной документации, строительства, поставки и монтажа оборудования и др., соблюдения установленных сроков реализации инвестиционного проекта и качества продукции на всех этапах инвестиционного цикла в период действия договора (контракта) на реализацию инвестиционного проекта.

4.4. Приостанавливать производство любого из видов работ при осуществлении их с отступлением от требований проекта и установленных договорами правил.

4.5. Требовать от подрядчиков и других исполнителей работ (проектной организации, генерального строительного подрядчика) обоснования предлагаемой ими величины цены работ (разработки проектной документации, выполнения строительно-монтажных и других работ и услуг).

4.6. Расторгать в одностороннем порядке по своей инициативе договоры (контракты) с участниками инвестиционного проекта в случае немотивированного повышения ими сроков выполнения работ, при невыполнении требований к качеству продукции, проектной документации, строительно-монтажных работ, поставляемого оборудования и других видов работ, а также при аннулировании лицензий на строительную деятельность.

4.7. Передавать управление инвестиционным проектом другому юридическому лицу или гражданину (управляющему проектом), которые являются доверенными лицами заказчика и действуют от его имени и представляют его интересы в течение всего срока действия договора на реализацию инвестиционного проекта.

4.8. Устанавливать прямые контакты с субподрядчиками по проектированию и строительству и привлекаемыми ими консультантами по письменному согласию генерального проектировщика и генерального подрядчика.

4.9. Использовать проектную документацию по своему усмотрению в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено в договоре на разработку проектной документации и договоре с инвестором.

4.10. Продолжить финансирование реализации инвестиционного проекта за счет собственных или привлеченных средств в случае временного прекращения финансирования инвестора, с приобретением прав долевой собственности объекта на вложенные средства, на основе дополнительного соглашения с инвестором.

5. Ответственность заказчика-застройщика

5.1. Заказчик-застройщик несет полную имущественную и иную ответственность, предусмотренную законодательством, за:

Выполнение всех обязательств по договору с инвестором и договорам с исполнителями работ (на разработку проектной документации, выполнение подрядных строительно-монтажных работ и других видов работ);

Качество принятого и оплаченного в установленные сроки инвестиционного проекта (проектной документации, построенного объекта и другие виды инвестиционных проектов);

Выполнение обязательств по срокам ввода объектов;

Соблюдение обязательств, предусмотренных в договорах, между участниками реализации инвестиционного проекта. Заказчики возмещают другим исполнителям убытки, в том числе упущенную выгоду, вызванные прекращением выполнения своих обязательств по договорам с ними;

Выполнение функций и использование прав, предоставленных Заказчику-застройщику.

Современное законодательство не дает четкого понятия «заказчика». Поэтому при работе с государственным заказчиком необходимо учитывать все юридические тонкости.

Более менее не размытая формулировка присутствует в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (действующая редакция, 2016). Он хотя бы лишает юристов возможности свободно трактовать понятие «государственного заказчика»:

Государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки;

Теперь попробуем описать признаки государственного заказчика. Так как закон не дает четкого понятия «государственного заказчика», а лишь перечисляет какие именно структуры относятся к данной категории, будем рассматривать какие признаки предписывает им закон. Ранее озвучивалось, что к государственным заказчиком следует считать: государственные органы (в том числе органы государственной власти), государственные корпорации по «Росатом» и «Роскосмос», органы управления государственным внебюджетным фондом либо государственные казенные учреждения, муниципальные органы или муниципальное казенное учреждение, бюджетные учреждения.

Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» от 06.10.1999 № 184-ФЗ (действующая редакция, 2016) регламентирует:

Систему органов государственной власти субъекта Российской Федерации составляют: законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации; высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации; иные органы государственной власти субъекта Российской Федерации, образуемые в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации.

Конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации может быть установлена должность высшего должностного лица субъекта Российской Федерации.

Процитирую пункт 1. Статьи 2 Федерального закона от 01.12.2007 № 317-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом»: Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», наделенная полномочиями от имени Российской Федерации осуществлять государственное управление использованием атомной энергии в соответствии с главой IV Федерального закона от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, а также нормативно-правовое регулирование в области использования атомной энергии.

«Бюджетный кодекс Российской Федерации» от 31.07.1998 № 145-ФЗ (ред. от 30.11.2016) в статье 161 «Особенности правового положения казенных учреждений» гласит:

Казенное учреждение находится в ведении органа государственной власти (государственного органа), органа местного самоуправления, осуществляющего бюджетные полномочия главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

К государственным заказчиками в части предоставления земельных участков под застройку относятся федеральные органы исполнительной власти, федеральные казенные предприятия или государственные учреждения, которые утверждены Правительством Российской Федерации для реализации федеральных целевых программ.

Чтобы получить статус государственного заказчика на предоставление земельного участка под строительство организации-заявителю необходимо оформить проект бюджетных заявок для получения финансирования государственной инвестиционной программы. Таким образом, Федеральные органы исполнительной власти Российской Федерации, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и иные организации смогут получить статус госзаказчика по строительству и предоставлению земельных участков под строительство после утверждения Перечня государственных целевых строительных программ, определения объемов их бюджетного финансирования которое, планируют на определенный период, а также из средств государственного внебюджетного фонда.

Отметим, что государственный заказчик имеет право на передачу своих функций специализированным организациям, которые имеют высокую квалификацию в части реализации поставленной задачи.

К таким организациям могут относиться:

• - заказчики городского заказа;
• - заказчики-застройщики (физические и юридические лица);
• - дирекции строящегося предприятия;
• - специализированные инжиниринговые (инженерно-консультационные) и др. управленческие фирмы.

Однако все вышесказанное не дает прямого ответа на целый ряд практических и теоретических вопросов. Суть первого из них заключается в том, что на практике договоры от имени государства подписывают те или иные органы власти или должностные лица. Каким же образом должны быть разграничены полномочия между государством как таковым и его органами при заключении государственного контракта, чтобы обеспечить эффективность использования такового правового института, как государственный контракт?

Помимо этого, необходимо определить место в системе государственных закупок такого субъекта, как государственный заказчик. Имеются ли различия в правовом статусе государственного заказчика и правовом статусе стороны государственного контракта?

Вопрос о правовом статусе государственного заказчика как стороны государственного контракта применительно к отдельным видам договоров, обеспечивающих государственные нужды, уже неоднократно обсуждался современными учеными. Его рассматривали: П.А. Виноградова, М.В. Шмелева, Д.Ю. Борисов и др.

До принятия Закона о размещении заказов круг субъектов права, выступавших в роли государственного заказчика, был достаточно широк. Помимо органов государственной власти, в их число входили:

• - казенные предприятия;
• - государственные учреждения;
• - коммерческие и некоммерческие организации.

Таким образом, законодатель предпринял попытку более четко определить круг субъектов, способных выступать в роли государственных заказчиков. Однако по-прежнему нерешенным остается важный вопрос о том, кто же на самом деле является стороной государственного контракта: государство, государственные органы или государственный заказчик?

Рассмотрим сначала соотношение таких понятий, как государство и государственный орган, применительно к заключению государственного контракта.

Анализ ситуации в современной России представляется целесообразным начать с рассмотрения действующих нормативных актов, определяющих правовой статус государственных органов.

Анализируя законодательство на любом уровне, можно выделить две ситуации. Так чаще нормативно-правовой акт, определяющий статус того или иного государственного органа, не содержит указаний на то, является данный орган власти юридическим лицом или нет. Однако существуют акты прямо устанавливающие, что какой-либо орган управления является юридическим лицом. На федеральном уровне п. 17 Положения об Администрации Президента Российской Федерации гласит: «Администрация является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации, наименованием «Администрация Президента Российской Федерации», расчетные и текущие счета в банках и других кредитных организациях» . Такую же ситуацию мы наблюдаем в Постановление Правительства РФ «О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии». В пункте 11 части III есть норма, регламентирующая, что «Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и со своим наименованием, иные печати, штампы и бланки установленного образца, а также счета, открываемые в соответствии с законодательством Российской Федерации» . Федеральные министерства и ведомства, образуя свои структурные подразделения, также зачастую наделяют их статусом юридического лица.

Мы склоняемся к необходимости возврата к пониманию государства как юридического лица, то есть к отрицанию самостоятельной юридической личности органов публично правовых образований. Такого же мнения придерживаются исследователи разного уровня, встречаются и публикации в поддержку теории самостоятельной гражданской правосубъектности органов государства. И. В. Колесников, например, считает, что:

• 1. Государство заключает государственный контракт, выступая при этом в виде своей частноправовой сущности - фиска.
• 2. Организации, основанные на государственной собственности и являющиеся распорядителями бюджетных средств, не могут являться стороной государственного контракта в силу наличия у них самостоятельной юридической личности.
• 3. Исключив из круга государственных заказчиков организации - распорядители бюджетных средств и государственные органы, мы сталкиваемся с ситуацией, когда введение понятия «государственный заказчик» не является необходимым. Круг лиц, охватываемый данным термином, сужается до одного-единственного субъекта - фиск.

Таким образом, понятия и признаки государственного заказчика в современном законодательстве определены не четко, что может сыграть в пользу нечистых на руку чиновников, ввести в заблуждение юристов при возникновении прецедентов, связанных с оформлением контрактов на государственные заказы.

Текущая страница: 6 (всего у книги 14 страниц) [доступный отрывок для чтения: 10 страниц]

Особенности правового статуса государственного (муниципального) заказчика

Государственные и муниципальные заказчики заключают соответствующие контракты всегда от имени публично-правового образования301
В связи с этим представляется ошибочным указание на возможность заключения государственными заказчиками государственных контрактов (подчеркнем, не иных договоров) от своего имени. К сожалению, такие указания встречаются на практике (см., например: приказ Фонда социального страхования РФ от 17 сентября 2007 г. № 219 «Об уполномочивании Государственных учреждений – региональных отделений Фонда социального страхования Российской Федерации на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

Стороной контракта является именно оно302
См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. – М., 1981. – С. 143; Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 177; Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик – кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19 и др.
По мнению Ю.Н. Андреева, публично-правовое образование в гражданско-правовых отношениях «выступает как бы юридическим лицом» (см.: Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. – СПб., 2005. – С. 21, 32).

Должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само публично-правовое образование (на это несколько лет назад указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25 июля 2006 г. № 4405/06 по делу № А69-805/05-11303
Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11.

). Поэтому, например, при ликвидации учреждения, выступавшего государственным заказчиком по контракту, обязательство, вытекающее из контракта, не прекращается, поскольку оно возникло и остается не у ликвидированного юридического лица, а непосредственно у публично-правового образования.

Заметим, что формально гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений заключаются от имени этих учреждений, а не от имени соответствующего публично-правового образования (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Указанная позиция законодателя представляется весьма спорной в связи с тем, что нужды бюджетных учреждений, по нашему мнению, также являются государственными (муниципальными) нуждами (подробней см. § 1.2 настоящей работы),

Государственный (муниципальный) заказчик является ключевой фигурой в процессе размещения государственного (муниципального) заказа. Одной из самых главных его функций является размещение заказа от имени соответствующего публично-правового образования (ст. 5 Закона № 94-ФЗ).

В связи с осуществлением указанной функции государственный (муниципальный) заказчик наделен рядом прав , в том числе: привлекать специализированные организации (ст. 6 Закона), принимать решения о выборе способа размещения заказа (ч. 3 ст. 10 Закона), проводить с иными заказчиками совместные торги (ч. 6 ст. 10 Закона) и др.

Предусмотрены Законом № 94-ФЗ и особые обязанности государственного (муниципального) заказчика, в том числе: отказываться от заключения контракта с поставщиком при установлении указанных в Законе фактов (ч. 3 ст. 9 Закона), изменять цену контракта при изменении соответствующих тарифов (ч. 6.4 ст. 9 Закона), размещать заказы у субъектов малого предпринимательства (ст. 15 Закона) и др.

Исключительным правом государственного (муниципального) заказчика, которого нет, в том числе, и у уполномоченных органов304
Наряду с государственными (муниципальными) заказчиками, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ допускается образование так называемых уполномоченных органов, которые осуществляют функции по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. Уполномоченными органами могут быть федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления. Уполномоченные органы осуществляют функции, определенные решением об их создании, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.
Уполномоченным органом – федеральным органом исполнительной власти – является, например, Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств (См. п. 1 Положения о Федеральном агентстве по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств, утв. Указом Президента РФ от 14 мая 2010 г. № 589 // СЗ РФ. – 2010. – № 20. – Ст. 2435).
Уполномоченным органом уровня субъекта РФ является, например, Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) (см. п. 1 постановления Правительства Москвы от 13 декабря 2005 г. № 1030-ПП «О совершенствовании порядка размещения государственного заказа» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. – 2006.– № 4. – 18 января).
Примером уполномоченного органа муниципального уровня является муниципальное образование городского округа «Сыктывкар» (См. п. 1 постановления администрации МО ГО «Сыктывкар» от 12 марта 2010 г. № 3/1268 «Об утверждении регламента работы органа местного самоуправления МО ГО «Сыктывкар», уполномоченного на осуществление функций по размещению муниципального заказа для нужд муниципальных заказчиков МО ГО «Сыктывкар». Опубликовано не было // СПС «КонсультантПлюс»).

Является право подписывать государственный (муниципальный) контракт.

Заказчик также не вправе передавать некоторые свои полномочия специализированной организации305
В соответствии со ст. 6 Закона № 94-ФЗ специализированная организация – это юридическое лицо, привлекаемое заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта или гражданско-правового договора для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.
Специализированные организации привлекаются для выполнения так называемой «черновой» работы: разработки конкурсной документации или документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и др. Как отмечают специалисты, для выполнения указанных функций заказчики могут обращаться не только к специализированным организациям, но и к физическим лицам (в том числе индивидуальным предпринимателям), являющимся профессионалами в организации закупок, поскольку Закон № 94-ФЗ не содержит такого запрета (см.: Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 60).
Л.В. Андреева отмечает, что специальных требований к специализированным организациям законодательством не установлено , в связи с чем любое юридическое лицо может быть привлечено к деятельности по размещению заказов (см.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 117, 126). В связи с отсутствием особых законодательных требований к такому виду деятельности, как организация и проведение торгов, по мнению О.А. Беляевой, следует вообще отказаться от использования термина «специализированная организация» (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 290).
Специализированная организация осуществляет переданные ей функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают непосредственно у заказчика или уполномоченного органа. Последние несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах переданных ей полномочий.
Выбор специализированной организации осуществляется путем размещения заказа в соответствии с Законом № 94-ФЗ. При этом, как указывает О.А. Беляева, отношения со специализированной организацией оформляются посредством заключения договоров поручения, комиссии, возмездного оказания услуг, агентского договора, а также различного рода смешанных договоров, содержащих в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов (см.: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 56).
Проблемам правового статуса специализированных организаций уделено достаточно большое внимание в специальной литературе (см.: Воробьева О.М., Кошелева В.В. Правовой статус и проблемы привлечения специализированных организаций при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 44-58; Ершов О.Г. Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства // Налоги (газета). – 2009. – № 40; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 23-25; Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. – 2005; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44-45; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 97; Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2008. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 36-42 и др.).

В том числе на создание комиссии по размещению заказа306
Комиссии по размещению заказов могут быть конкурсными, аукционными, котировочными (в зависимости от применяемого способа размещения заказа) либо едиными (осуществляющими функции всех указанных). Число членов комиссии должно быть не менее чем пять человек. Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на ее заседании присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается (ст. 7 Закона № 94-ФЗ).

Определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Правовой статус государственного заказчика, по общему правилу, не зависит от специфики поставляемой в рамках конкретной закупки продукции. В то же время некоторые изменения в его статусе наблюдаются при размещении оборонного заказа, при поставке материальных ценностей в государственный материальный резерв, а также при закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.

В ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (далее – Закон о государственном материальном резерве) и ст. 3 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон об оборонном заказе) сказано, что размещение соответствующих заказов (т. е. заказов на поставку материальных ценностей в государственный резерв и государственного оборонного заказа) осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ с учетом особенностей , установленных указанными законами.

Круг субъектов, которые могут выступать государственными заказчиками оборонного заказа , весьма ограничен.

В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе государственными заказчиками оборонного заказа являются лишь федеральные органы исполнительной власти, а также Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» , осуществляющие заказы на разработку, производство, поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу. Государственным заказчиком вооружения и военной техники, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения и военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации может быть только федеральный орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и вооруженные формирования в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, или ГК «Росатом» .

Основные функции государственного заказчика оборонного заказа указаны в ст. 5 Закона об оборонном заказе. Многие из указанных в этой статье функций присущи только государственному заказчику оборонного заказа: например, организация и проведение государственных испытаний опытных образцов (комплексов, систем) вооружения и военной техники; утверждение конструкторской документации для осуществления серийного производства вооружения и военной техники и др.

У государственного заказчика оборонного заказа есть особые права (например, по передаче головному исполнителю части своих функций по выполнению государственного оборонного заказа, п. 2 ст. 5 Закона; право предусматривать в контракте различные виды стимулирования головного исполнителя (исполнителя) оборонного заказа, п. 2 ст. 9 Закона) и специфические обязанности (например, по своевременному доведению оборонного заказа до головного исполнителя (исполнителя), п. 2 ст. 10 Закона).

Отсюда следует, что правовой статус государственного заказчика оборонного заказа отличается от правового статуса «обычного» государственного (муниципального) заказчика по Закону № 94-ФЗ307
На «особые требования к субъектному составу», в том числе к заказчику, при размещении государственного оборонного заказа указывают, в частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М., 2008. – С. 180).

Противоположная точка зрения представляется ошибочной.308
Так, например, А.Г. Тищенко, считает, что «статус заказчика, размещающего государственный оборонный заказ, и статус заказчика, размещающего заказ на поставку компьютерной техники для нужд сельских школ, ничем не отличаются» (см.: Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 16).

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о государственном материальном резерве государственным заказчиком на поставку материальных ценностей в государственный резерв является федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом (в настоящий момент – Федеральное агентство по государственным резервам (Росрезерв)309
См.: пункт 1 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам, утв. постановлением Правительства РФ от 23 июля 2004 г. № 373 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3263.

), или его территориальные органы в пределах полномочий, установленных распоряжением указанного федерального органа исполнительной власти.

Подобно функциям государственного заказчика оборонного заказа, у государственного заказчика на поставку материальных ценностей в государственный резерв также имеются специфические, присущие только ему функции : например, по управлению системой государственного резерва, по формированию предложений к проекту федерального бюджета на соответствующий год по структуре расходов системы государственного резерва и др.

У указанного государственного заказчика есть специфические права (например, заключать долгосрочные государственные контракты на поставки материальных ценностей в государственный резерв, п. 4 ст. 11.1 Закона о государственном материальном резерве) и обязанности (например, по своевременному освежению материальных ценностей государственного материального резерва, п. 2 ст. 13 указанного Закона, п. 5.4.2 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам).

Несмотря на наличие отдельного Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», какой-либо особой специфики в правовом статусе государственных заказчиков на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд нет.

Особенностью указанных субъектов как государственных (муниципальных) заказчиков, пожалуй, является то, что их (заказчиков), согласно ст. 4 Закона № 53-ФЗ, определяет Правительство РФ (для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия) или органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия).

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ допускает множественность лиц на стороне заказчика при размещении государственных и муниципальных заказов. Эта возможность допускается при проведении совместных торгов (см. ч. 6, 7, 8 ст. 10 Закона, а также Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631310
СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4602.

При проведении совместных торгов государственные (муниципальные) заказчики выступают в качестве единого субъекта , в связи с чем повышенное внимание при проведении этих торгов должно быть уделено соблюдению норм о защите конкуренции 311
О совместных торгах как возможном инструменте ограничения конкуренции пишут, в частности, Г.В. Коломыц и П.И. Снисаренко (см.: Коломыц Г.В., Снисаренко П.И. Проведение совместных торгов: практика и проблемы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 307-311).

(в частности, ст. 15, 16 Закона о защите конкуренции). Важно заметить, что после проведения совместных торгов заказчики вновь «обретают самостоятельность», поскольку контракт с победителем торгов заключается каждым заказчиком отдельно и исполнение указанных контрактов осуществляется в обычном порядке (см. ч. 6 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Проблемы, возникающие на практике в связи с «пересечением» прав, обязанностей, и ответственности (порой носящих разноотраслевой характер) государственных заказчиков, являющихся государственными органами, в том числе зарегистрированными в качестве юридических лиц, иными юридическими лицами, а также связанные участием в соответствующих отношениях публично-правовых образований (которые выступают самостоятельными субъектами права в имущественном обороте, ст. 124-127 ГК РФ), время от времени порождают идеи о введении в российскую правовую систему новых субъектов права.

Так, например, весьма интересной представляется идея Д.В. Пяткова ввести в оборот термин «хозяйственные публичные (публично-хозяйственные) организации», под которыми автор предлагает понимать юридические лица, созданные населением соответствующей территории (России в целом, республики, края, области, города, района и т. п.) с целью обеспечения благоприятных материальных, организационных и прочих условий для удовлетворения общественных интересов, достижения общеполезных целей, посредством участия в гражданских, иных имущественных и неимущественных правоотношениях312
Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 61.

. «Тождество лиц, принимающих публично-властные и хозяйственные решения, не означает тождества субъектов права, действующих через этих лиц, – пишет автор. – Основания, порядок принятия таких решений и существо принимаемых решений различны. Председатель Правительства РФ и глава администрации субъекта РФ принимают как публично-властные, так и хозяйственные решения, выражая при этом в одном случае волю соответствующей публично-властной организации, в другом случае – хозяйственной публичной организации».313
Там же. – С. 70.

Особую актуальность в последнее время приобрела идея введения в российское законодательство так называемых юридических лиц публичного права. У рассматриваемой идеи есть как сторонники (В.Е. Чиркин314
См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М., 2007; Он же. Еще раз о юридическом лице публичного права // Журнал российского права. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс»; Он же. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права. – 2005. – № 5; СПС «КонсультантПлюс» и др.

В.П. Мозолин, А.В. Турбанов, П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко315
См.: Юридические лица публичного права в доктрине и практике России и зарубежных стран / П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко / под ред. В.П. Мозолина, А.В. Турбанова. – М., 2011.

Косякова Н.И.316
См.: Косякова Н.И. Юридические лица и межотраслевые связи // Предпринимательское право. – 2008. – № 4. – С. 11-18.

Чантурия Л.Л.317
См.: Чантурия Л.Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. – 2008. – № 3. – С. 38-45.

И др.), так и противники (Е.А. Суханов318
См.: Суханов Е.А. О Концепции развития законодательства о юридических лицах // Журнал российского права. – 2010. – № 1. – С. 5-12; Он же. Опасные юридические лица // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 47; СПС «КонсультантПлюс» и др.

Л.В. Андреева319
См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 94.

А.Е. Кирпичев320
См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 18.

И др.).

В Концепции развития гражданского законодательства РФ сказано об отсутствии необходимости прямого заимствования указанного понятия в отечественное право (пункт 7.2.4 Концепции).

Не вдаваясь по дискуссию о целесообразности введения в отечественное законодательство категории юридических лиц публичного права, все же отметим, что указанная идея, по нашему мнению, еще недостаточно проработана для реализации на практике.

В заключение еще раз отметим, что критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна выступать принадлежность (в широком смысле слова) их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности, а не принадлежность их к категории получателей средств бюджетов определенного уровня в соответствии с бюджетным законодательством .321
Очевидно, что законодатель начинает придавать этому значение. Напомним, что Закон об аудиторской деятельности говорит именно о «доле государственной собственности » в уставном (складочном) капитале организации как одном из основных критериев отнесения этой организации к субъектам, которые должны заключать договор на проведение обязательного аудита по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном с Законом № 94-ФЗ (п. 4 ст. 5 Закона об аудиторской деятельности).

Таким образом, круг субъектов, являющихся государственными и муниципальными заказчиками, должен быть расширен .322
Заметим, что по этому вопросу противоположной точки зрения придерживается В.Е. Белов. По его мнению, «существенное расширение перечня государственных заказчиков по сравнению с ранее действующим законодательством за счет отнесения к данной категории всех получателей бюджетных средств представляется неоправданным и нецелесообразным по ряду причин». Во-первых, как указывает автор, это привело к «принижению значимости института государственных заказов», поскольку закупка «канцелярских принадлежностей на относительно небольшую сумму» теперь также относится к государственному заказу. Во-вторых, для значительной части получателей бюджетных средств «выполнение функций государственного заказчика может быть отнесено к разряду несвойственных им функций». В-третьих, «у отдельных получателей бюджетных средств… зачастую отсутствует заинтересованность, достаточная мотивация для качественного выполнения функций заказчика». В-четвертых, к выполнению функций по размещению заказов «в отдельных случаях привлекаются лица, не обладающие необходимыми знаниями и умениями в данном виде деятельности» (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 149, 150).
Обозначенные В.Е. Беловым проблемы, имеющие отношение к сфере государственных (муниципальным) закупок, по нашему мнению, не могут являться основанием для сокращения перечня субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками. В данном вопросе важно не смешивать понятия «государственный (муниципальный) заказчик» и «организатор закупок». Последним, как мы знаем, может выступать и не заказчик, а, например, уполномоченный орган. «Черную» же работу по составлению документов при размещении заказов может выполнять специализированная организация. Указанные В.Е. Беловым проблемы должны решаться путем построения в каждом конкретном учреждении эффективной закупочной системы: путем привлечения соответствующих специалистов, проведения совместных торгов (о чем, кстати, пишет сам автор) и проч., а не посредством выведения из-под действия Закона о размещении заказов большого количества хозяйствующих субъектов.

Выведение за рамки Закона № 94-ФЗ большого числа субъектов (государственных и унитарных предприятий, государственных корпораций, государственной компании, хозяйственных обществ с государственным участием и т. д.) представляется необоснованным. Имущественные вклады публично-правовых образований в уставные капиталы (фонды) хозяйствующих субъектов требуют не меньшей защиты от возможных недобросовестных или непрофессиональных действий руководителей и других сотрудников этих организаций, чем в государственных органах и учреждениях. Определенной гарантией от указанных действий должна быть обязанность таких хозяйствующих субъектов размещать заказы в соответствии с процедурами, предусмотренными общим федеральным законом (в настоящее время – Законом № 94-ФЗ).

Распространение действия Закона № 94-ФЗ на закупки указанных организаций обеспечит надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок, а значит, будет способствовать повышению эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Отметим, что «первый шаг» на пути к созданию «прозрачных» закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий и некоторых других видах юридических лиц сделан – принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Однако в указанном законе, к сожалению, отсутствуют многие важные положения (например, об обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными обществами и др.), в связи с чем сложно рассчитывать на скорое существенное повышение эффективности закупок, проводимых этими субъектами. По нашему мнению, следует обязать указанные юридические лица размещать свои заказы в соответствии с общим федеральным законом о публичных закупках (Законом № 9 4 – ФЗ, Законом «О федеральной контрактной системе» или другим).

§2.2. Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)

Круг субъектов, выступающих участниками размещения заказа (поставщиками)

Понятие «участник размещения заказа» употребляется именно при регулировании отношений, связанных с размещением государственных (муниципальных) заказов (см. ст. 8 Закона № 94-ФЗ и др.), в отличие, например, от термина «государственный (муниципальный) заказчик», который, как мы знаем, употребляется также при регулировании отношений по исполнению этих заказов (см. ст. 526 ГК РФ и след.).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг не употребляет понятие «участник размещения заказа» или какой-либо иной специальный термин для обозначения указанного субъекта, поскольку исходит из широкого понимания категории «поставщик (подрядчик)». Согласно п. «f» ст. 2 Типового закона под «поставщиком (подрядчиком)» понимается «в зависимости от контекста любая потенциальная сторона или сторона договора о закупках с закупающей организацией».323
Похожим образом определяется термин «поставщик (подрядчик)» в Законе Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» (Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158). В соответствии с п. 5 ст. 3 указанного Закона «поставщиками (подрядчиками)» в государственных закупках именуются «юридические и физические лица, вступающие в отношения с закупающей организацией в качестве потенциальной либо конкретной стороны в договоре о закупках».

В Законе № 94-ФЗ употребляются два понятия для обозначения субъектов, вступающих с государственным (муниципальным) заказчиком в отношения по размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов – «участник размещения заказа» и «поставщик (исполнитель, подрядчик)». Первый термин используется при регулировании отношений по размещению заказов, второй – при регулировании отношений по их исполнению.

В соответствии со ст. 8 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо , в том числе индивидуальный предприниматель.324
Такое же определение – но не «участника размещения заказов», а «потенциального поставщика» – содержится в ст. 1 Соглашения от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

Отметим, что в редакции ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, действовавшей до 27 апреля 2011 г.325
Утратила в силу в связи с принятием Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. – 2011. – № 5466. – 27 апреля.

Было сказано также, что «участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта ».

Представляется целесообразным рассмотрение специфики правового статуса участника размещения заказа, а также правового статуса поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному (муниципальному) заказу в рамках одного (единого) параграфа настоящей главы по следующим причинам. Во-первых, поставщик (исполнитель, подрядчик) – это бывший участник размещения заказа (в случаях, если заказ размещается в соответствии с Законом № 94-ФЗ), т. е. по сути это один субъект, наделенный совокупностью прав и обязанностей , позволяющих ему как принимать участие в размещении заказов, так и быть стороной контракта (иного договора)326
Л.В. Андреева называет этого субъекта претендентом : «Имея намерение стать поставщиком товаров для государственных нужд, претендент проходит определенные стадии изменения своего статуса: участник размещения заказа – участник конкурса (аукциона, запроса котировок) – победитель конкурса (аукциона, запроса котировок) – поставщик товаров для государственных нужд» (Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 121).
Стоит заметить, что термин «претендент » активно употреблялся как раз вместо термина «участник размещения заказа» в нормативных актах, применяемых до вступления в силу Закона № 94-ФЗ (см., например: Положение о подрядных торгах в Республике Адыгея, утв. постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 23 апреля 1996 г. № 149 (утратило силу); Положение о порядке размещения муниципального заказа Ступинского района на закупки и поставки товаров, выполнение работ и оказания услуг для муниципальных нужд Ступинского района, утв. решением Совета депутатов Ступинского района Московской области от 23 декабря 2002 г. № 325/23 (утратило силу) // СПС «Консультант-Плюс»). Помимо термина «претендент» в законах субъектов РФ также активно использовалось понятие «соискатель заказа » (см., например: Закон Томской области от 10 апреля 2001 г. № 19-ОЗ «Об областном государственном заказе» (утратил силу), Закон Ярославской области от 30 сентября 1996 г. № 14-з «О государственном заказе Ярославской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс»).
В указанном значении понятие «претендент» используется в настоящее время в локальных актах некоторых частных организаций (см., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс»).
В значении «участник размещения заказа» термин «претендент» употребляется в законодательствах некоторых зарубежных стран. Так, например, в соответствии со ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» претендент – это юридическое или физическое лицо либо объединение юридических лиц, представившие предложение на основе условий тендера и внесшие плату за участие в тендере (http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html).

Законом № 94-ФЗ предусмотрена также одинаковая ответственность как для поставщика, так и для участника размещения заказа в виде «попадания» в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 19 Закона). Во-вторых, участник размещения заказа, если заказ размещается путем проведения торгов или запроса котировок, приобретает также статус участника торгов (запроса котировок), а затем статус победителя торгов (запроса котировок). Если отдельно подвергать анализу правовые статусы и участника размещения заказа, и поставщика (исполнителя, подрядчика), то логичным было бы также отдельно рассматривать правовые статусы участника торгов и победителя торгов, что представляется нецелесообразным. В-третьих, другие специальные федеральные законы о закупках (см. § 1.3 настоящей работы) не проводят различий между терминами «участник размещения заказа» и «поставщик» («исполнитель», «подрядчик»). Заметим также, что правовой статус государственного заказчика – субъекта, выступающего противоположной стороной отношений как для участника размещения заказов (в отношениях по размещению заказа), так и для поставщика (исполнителя, подрядчика) (в отношениях по исполнению заказа) – также рассмотрен нами в одном (едином) § 2.1 настоящей работы (т. е. без разделения заказчиков на два «вида» – «размещающих заказ» и «являющихся стороной контракта»).

Термин «участник размещения заказа» употребляется только в двух федеральных законах327
Если не принимать во внимание законы о внесении изменений в другие законы.

– Законе № 94-ФЗ и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ328
СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.

Так, в Законе о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд (Закон № 53-ФЗ) употребляется понятие «товаропроизводители (поставщики) », под которыми, исходя из преамбулы Закона, понимаются «предприятия, организации и учреждения, расположенные на территории Российской Федерации, независимо от форм собственности ».

Закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд (№ 60-ФЗ) использует термин «поставщики », под которыми понимает предприятия, организации и учреждения (п. 1 ст. 3 Закона).

В §5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений подряда для государственных или муниципальных нужд, употребляется термин «подрядчик ».

В Законе об оборонном заказе применяется термин «претендент на участие в торгах », а также дается определение «исполнителя оборонного заказа » и «головного исполнителя оборонного заказа »329
В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе головной исполнитель оборонного заказа – это организация, заключившая государственный контракт с государственным заказчиком на поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу и оформляющая договоры с исполнителями оборонного заказа на поставки продукции (работ, услуг); исполнитель оборонного заказа – это организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем).

Под которыми понимаются субъекты, отвечающие дополнительным требованиям.

Закон о государственном материальном резерве употребляет понятие «поставщик », однако не определяет круг поставщиков материальных ценностей в государственный резерв.

По мнению Л.В. Андреевой, несмотря на то, что «государственный материальный резерв входит в состав государственного оборонного заказа330
К такому выводу автор приходит, видимо, на основании ст. 5 Закона о государственном материальном резерве, согласно которой «ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа в пределах средств, предусматриваемых на эти цели в федеральном бюджете на текущий финансовый год».

Анализ Закона о размещении заказов однозначно не позволяет сделать вывод о том, что дополнительные требования к участникам размещения заказов распространяются и на поставщиков материальных ценностей в государственный резерв»331
Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263.

По мнению указанного автора, в связи с особым значением государственного резерва и вызываемой этим повышенной заинтересованностью государственного заказчика в выполнении заказа в полном объеме, «целесообразно внести уточнение в Закон о том, что правом предъявления дополнительных требований к участникам размещения заказов обладает и государственный заказчик при поставке материальных ценностей в государственный резерв».332
Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263, 264.

Заметим, что в законодательстве, действовавшем до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, не употреблялось понятие «участник размещения заказа».

В Законе о конкурсах 1999 г. употреблялся термин «участник конкурса », под которым понимался «поставщик (исполнитель), осуществляющий предпринимательскую деятельность по производству товаров (работ, услуг) и подавший заявку на участие в конкурсе» (ст. 2 Закона), «имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг) » (п. 1 ст. 5 Закона).

Таким образом, по Закону о конкурсах 1999 г. из числа участников размещения заказов исключались посредники между производителями продукции, являющейся предметом заказа, и заказчиками333
В то же время в соответствии со ст. 5 Закона о конкурсах 1999 г. организатор конкурса вправе был установить любые дополнительные требования к участникам конкурса, что, как указывает С. Васильев, «неизбежно создавало ситуацию неопределенности, а порой и чиновничьего произвола» (Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

Закон № 94-ФЗ не запрещает, по общему правилу, посредникам принимать участие в размещении заказов, что, по мнению некоторых специалистов, является «проблемой» Закона334
См., например: Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 100.
Отметим, что совсем недавно Президент РФ поставил задачу снижения доли посредников в экономике России, имея в виду прежде всего сферу государственных закупок (см.: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – № 4 (9320). – С. 1, 2).

Участниками размещения заказов и, следовательно, поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по Закону № 94-ФЗ могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации335
По вопросу об участии некоммерческих организаций в рассматриваемых отношениях весьма интересной, но в то же время спорной представляется точка зрения Л.И. Шевченко: «Не исключая возможности для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью, отвечающей целям их создания, следует отрицательно отнестись к факту признания их субъектами договорных отношений на стороне поставщика. Во-первых, предпринимательская деятельность в этой сфере должна осуществляться на профессиональной основе субъектами либо специализирующимися на производстве соответствующих товаров и их поставке, либо профессионально занимающимися их закупками. Во-вторых, осуществление такой коммерческой деятельности, имеющей постоянный, систематический характер трудно совместить с целями деятельности указанных юридических лиц: социальными, научными, благотворительными, совместного исповедания и распространения веры и т. п. В-третьих, для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли некоммерческие юридические лица могут создавать хозяйственные общества» (Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 108).
По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, участие подобных субъектов в торгах «предопределяет непредпринимательскую характеристику торгов» (Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 39).

Как индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не зарегистрированные в качестве таковых. В числе требований к участникам размещения заказа по Закону № 94-ФЗ нет требования о том, что лицо обязано осуществлять предпринимательскую деятельность.336
На это обстоятельство, в частности, обращает особое внимание С.В. Савина (см.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 32).

Отметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (так называемое Положение-305, утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, лицами, претендующими на заключение контракта (они именовались поставщиками ), могли быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, отвечающие установленным в Положении квалификационным и иным требованиям .

Стоит обратить внимание на то, что в указанных нами специальных федеральных законах традиционные для гражданского права термины «поставщик», «исполнитель», «подрядчик» используются как для обозначения субъектов, исполняющих заказ (как, например, в §5 гл. 37 ГК РФ), так и для указания на участников процедуры размещения заказов (например, в ст. 6 Закона об оборонном заказе, п. 1 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).

Таким образом, при обозначении фигуры участника размещения заказа Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы употребляют разные термины.

Указанная ситуация способствует появлению терминологической путаницы при регулировании отношений по размещению заказов в соответствующей сфере (например, при размещении государственного оборонного заказа).

Отсюда напрашивается вывод о необходимости унификации понятийных аппаратов законов, регулирующих рассматриваемые отношения. Одновременно отметим, что указанная цель может быть достигнута и более «простым», но в то же время радикальным способом – путем принятия единого закона, регулирующего отношения по размещению публичных, в том числе государственных и муниципальных, заказов во всех сферах экономики, включая государственный оборонный заказ (см. §1.3 и 2.1 настоящей работы) .

По вопросу о том, кого из хозяйствующих субъектов можно считать участниками размещения заказа, в литературе и на практике сложилось несколько точек зрения.

Согласно первой точке зрения, ими являются любые юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) с момента опубликования заказчиком соответствующего извещения о торгах (приглашения к участию в иной процедуре размещении заказа). Так, например, под участниками размещения заказов специалисты Института госзакупок РАГС понимают «неопределенный круг лиц, потенциально заинтересованный или могущий принять участие в размещении заказа в целях борьбы за место победителя»337